RESUMO: O presente trabalho visa tão somente apresentar em visão sistêmica, os comandos insculpidos na legislação brasileira, de forma a verificar a amplitude das vedações insertas no “Estatuto do Estrangeiro”, frente ao novel da CRFB de 1988 e das questões inerentes à atividade econômica disciplinadas pela Constituição e por legislação complementar, além de resoluções de cunho regulatório.
ABSTRACT: This paper aims solely to provide a systemic view, commands sculptured in Brazilian legislation, in order to ascertain the extent of fences inserted in the “Statute of the Foreign” in front of the novel CRFB 1988 and issues relating to economic activity governed by the Constitution and by secondary legislation, and resolutions of a regulatory matrix.
1) Introdução.
A produção do presente material teve como estímulo principal a saudável, e cada vez mais rara, discussão acadêmica entre discentes, acerca do tema da matéria em voga. Longe de querer ratificar a pura e simples supremacia de idéias, buscaremos investigar ao longo do presente texto, o conceito amplo acerca do tema, no sentido de afastar a xenofobia presente no Estatuto do Estrangeiro vigente, bem como aclarar a mens legistatoris a tempus legis.
Importa dizer que o fragmento da lei inserto no material apresentado em sala, apresentava importante supressão que diz respeito ao rol de vedações impostas ao cidadão português, de certo, menos restritivas.
2. Momento histórico que circundou a criação do Estatuto do Estrangeiro.
Anos 80. O regime militar ainda vicejava em terras brasileiras. A década de 80 foi caracterizada pelo gradual retorno à democracia. A abertura política se concretizava, os brasileiros voltavam a escolher seus dirigentes, de forma indireta é claro. Os políticos cassados regressavam pouco a pouco ao país e à vida pública. Uma reforma partidária criou novas siglas, que expressavam o novo desenho das forças sociais.
Por outro lado, a economia anunciava tempos difíceis. Naqueles anos, o país se debateria contra uma inflação crescente e, ao que, parecia, invencível. Os índices econômicos positivos conquistados em períodos anteriores ficariam, quando muito, estacionários. Foram tempos difíceis, em que se avançou bem pouco. Os brasileiros estavam naquela que viria a ser chamada por muitos historiadores, analistas políticos e economistas como sendo a “década perdida”.
Frente ao crescente afluxo de não-nacionais e o ainda instalado regime militar, surge a necessidade de disciplinar a matéria legal referente ao estrangeiro, resguardando “os interesses da soberania nacional”, além da entrada não autorizada de simpatizantes de “esquerda”, auto-expatriados de países da América do Sul e de outras partes de globo.
Foi nesse ambiente que a 19 de agosto de 1980, foi promulgada a Lei 6815, conhecida como o “Estatuto do Estrangeiro” pelo último presidente militar, João Batista Figueiredo, a quem coube iniciar, gradual e lentamente, o processo de abertura política do País.
Registre-se que os militares continuaram exercendo forte poder estatal e para-legal durante, pelo menos, os 5 anos seguintes.
3. Análise do artigo 106 – Das vedações.
Superado o necessário “relembrar” acerca dos fatos ocorridos, passamos a promover uma análise brevíssima acerca das aludidas vedações dispostas no aludido Diploma Legal.
De plano, vale ressaltar o comando constitucional disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5 º, II in verbis:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;
Vale aqui um breve destaque do ensinamento do Ministro Gilmar Mendes, acerca do regime jurídico do estrangeiro destacando que, estando no Brasil em caráter permanente, com propósito de fixação de residência definitiva ou em caráter temporário, independente de seu status ou propósito de viagem, o estrangeiro terá reconhecido seus direitos à garantias básicas da pessoa humana. Aos portugueses em situação regular no Brasil, face ao Estatuto da Igualdade, são garantidos também, os direitos políticos e outros explicitados na Lei 6815/80.
3.1) Análise do Artigo 106 e incisos da Lei 685/80.
“Art. 106. É vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81).
I - ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;”
Pelo que se depreende de uma análise bastante simples, percebe que o espírito da lei, nesse ponto, invoca o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira é por extensão, território nacional, sujeito às leis brasileiras. A soberania se compreende no exato conceito de Estado, ou seja, o define e materializa. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder, não se submete a outro Estado ou a ordenamento jurídico alienígena.
Por seu turno, não poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação brasileira por uma questão precípua de soberania nacional, visto que esta não é derrogada no interior das embarcações nacionais, esteja ela ou não em águas territoriais brasileiras.
Assim, poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação de bandeira estrangeira em serviço ou em trânsito no Brasil, sujeitando-se à nossa legislação marítima e demais comandos legais externos à sua embarcação. Exemplificam a questão, as centenas de embarcações que operam no Upstream da Petrobras, ou seja, nas atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás, ou ainda, no supply chain, além das embarcações turísticas, já costumeiras nos portos nacionais.
No que tange à navegação de cabotagem (transporte costeiro de mercadorias), cabe destacar que segundo a legislação vigente, o transporte por cabotagem só poderá ser realizado por empresa brasileira de navegação de cabotagem utilizando embarcação de bandeira brasileira.
A empresa poderá afretar, todavia, embarcações estrangeiras sob restrições, conforme o Art. 2o da resolução 193 da ANTAQ, que tem como objetivo fomentar a utilização de bandeira nacional, estando esse fato ligado diretamente ligado à política regulatória de incentivo à construção nacional, mas não restringe completamente o afretamento já que é dada prioridade a realização efetiva do transporte.
Naturalmente que a previsão de exceções cria a possibilidade de se usufruir delas através de liminares e outros mecanismos abusivos.
É nesse turno, que se depreende mais uma interessante questão. A legislação de cabotagem, bem como as resoluções da ANTAQ, não vedam a propriedade de empresa de navegação nacional por empresa estrangeira (de propriedade de estrangeiro), na modalidade subsidiária integral, desde que autorizado pelo Poder Executivo, o que resta agasalhado pelo comando do artigo 1134 do Código Civil Brasileiro que assim prescreve in verbis:
"A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira".
Destarte, importa ressaltar que se considera estrangeira a sociedade constituída em território estrangeiro, e que venha a operar atividade econômica ou não (ONGS incluem-se no dispositivo) no Brasil, dependendo, como já explicitado anteriormente, de autorização do governo federal.
Essa autorização deverá ser requerida ao Ministério ou Agência Estatal competente para a fiscalização da atividade exercida pela requisitante, no entanto, para as atividades consideradas econômicas, de acordo com a Instrução Normativa nº 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), o requerimento deverá ser dirigido ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo, porém protocolizada no Departamento Nacional do Registro do Comércio.
ABSTRACT: This paper aims solely to provide a systemic view, commands sculptured in Brazilian legislation, in order to ascertain the extent of fences inserted in the “Statute of the Foreign” in front of the novel CRFB 1988 and issues relating to economic activity governed by the Constitution and by secondary legislation, and resolutions of a regulatory matrix.
1) Introdução.
A produção do presente material teve como estímulo principal a saudável, e cada vez mais rara, discussão acadêmica entre discentes, acerca do tema da matéria em voga. Longe de querer ratificar a pura e simples supremacia de idéias, buscaremos investigar ao longo do presente texto, o conceito amplo acerca do tema, no sentido de afastar a xenofobia presente no Estatuto do Estrangeiro vigente, bem como aclarar a mens legistatoris a tempus legis.
Importa dizer que o fragmento da lei inserto no material apresentado em sala, apresentava importante supressão que diz respeito ao rol de vedações impostas ao cidadão português, de certo, menos restritivas.
2. Momento histórico que circundou a criação do Estatuto do Estrangeiro.
Anos 80. O regime militar ainda vicejava em terras brasileiras. A década de 80 foi caracterizada pelo gradual retorno à democracia. A abertura política se concretizava, os brasileiros voltavam a escolher seus dirigentes, de forma indireta é claro. Os políticos cassados regressavam pouco a pouco ao país e à vida pública. Uma reforma partidária criou novas siglas, que expressavam o novo desenho das forças sociais.
Por outro lado, a economia anunciava tempos difíceis. Naqueles anos, o país se debateria contra uma inflação crescente e, ao que, parecia, invencível. Os índices econômicos positivos conquistados em períodos anteriores ficariam, quando muito, estacionários. Foram tempos difíceis, em que se avançou bem pouco. Os brasileiros estavam naquela que viria a ser chamada por muitos historiadores, analistas políticos e economistas como sendo a “década perdida”.
Frente ao crescente afluxo de não-nacionais e o ainda instalado regime militar, surge a necessidade de disciplinar a matéria legal referente ao estrangeiro, resguardando “os interesses da soberania nacional”, além da entrada não autorizada de simpatizantes de “esquerda”, auto-expatriados de países da América do Sul e de outras partes de globo.
Foi nesse ambiente que a 19 de agosto de 1980, foi promulgada a Lei 6815, conhecida como o “Estatuto do Estrangeiro” pelo último presidente militar, João Batista Figueiredo, a quem coube iniciar, gradual e lentamente, o processo de abertura política do País.
Registre-se que os militares continuaram exercendo forte poder estatal e para-legal durante, pelo menos, os 5 anos seguintes.
3. Análise do artigo 106 – Das vedações.
Superado o necessário “relembrar” acerca dos fatos ocorridos, passamos a promover uma análise brevíssima acerca das aludidas vedações dispostas no aludido Diploma Legal.
De plano, vale ressaltar o comando constitucional disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5 º, II in verbis:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;
Vale aqui um breve destaque do ensinamento do Ministro Gilmar Mendes, acerca do regime jurídico do estrangeiro destacando que, estando no Brasil em caráter permanente, com propósito de fixação de residência definitiva ou em caráter temporário, independente de seu status ou propósito de viagem, o estrangeiro terá reconhecido seus direitos à garantias básicas da pessoa humana. Aos portugueses em situação regular no Brasil, face ao Estatuto da Igualdade, são garantidos também, os direitos políticos e outros explicitados na Lei 6815/80.
3.1) Análise do Artigo 106 e incisos da Lei 685/80.
“Art. 106. É vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81).
I - ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;”
Pelo que se depreende de uma análise bastante simples, percebe que o espírito da lei, nesse ponto, invoca o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira é por extensão, território nacional, sujeito às leis brasileiras. A soberania se compreende no exato conceito de Estado, ou seja, o define e materializa. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder, não se submete a outro Estado ou a ordenamento jurídico alienígena.
Por seu turno, não poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação brasileira por uma questão precípua de soberania nacional, visto que esta não é derrogada no interior das embarcações nacionais, esteja ela ou não em águas territoriais brasileiras.
Assim, poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação de bandeira estrangeira em serviço ou em trânsito no Brasil, sujeitando-se à nossa legislação marítima e demais comandos legais externos à sua embarcação. Exemplificam a questão, as centenas de embarcações que operam no Upstream da Petrobras, ou seja, nas atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás, ou ainda, no supply chain, além das embarcações turísticas, já costumeiras nos portos nacionais.
No que tange à navegação de cabotagem (transporte costeiro de mercadorias), cabe destacar que segundo a legislação vigente, o transporte por cabotagem só poderá ser realizado por empresa brasileira de navegação de cabotagem utilizando embarcação de bandeira brasileira.
A empresa poderá afretar, todavia, embarcações estrangeiras sob restrições, conforme o Art. 2o da resolução 193 da ANTAQ, que tem como objetivo fomentar a utilização de bandeira nacional, estando esse fato ligado diretamente ligado à política regulatória de incentivo à construção nacional, mas não restringe completamente o afretamento já que é dada prioridade a realização efetiva do transporte.
Naturalmente que a previsão de exceções cria a possibilidade de se usufruir delas através de liminares e outros mecanismos abusivos.
É nesse turno, que se depreende mais uma interessante questão. A legislação de cabotagem, bem como as resoluções da ANTAQ, não vedam a propriedade de empresa de navegação nacional por empresa estrangeira (de propriedade de estrangeiro), na modalidade subsidiária integral, desde que autorizado pelo Poder Executivo, o que resta agasalhado pelo comando do artigo 1134 do Código Civil Brasileiro que assim prescreve in verbis:
"A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira".
Destarte, importa ressaltar que se considera estrangeira a sociedade constituída em território estrangeiro, e que venha a operar atividade econômica ou não (ONGS incluem-se no dispositivo) no Brasil, dependendo, como já explicitado anteriormente, de autorização do governo federal.
Essa autorização deverá ser requerida ao Ministério ou Agência Estatal competente para a fiscalização da atividade exercida pela requisitante, no entanto, para as atividades consideradas econômicas, de acordo com a Instrução Normativa nº 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), o requerimento deverá ser dirigido ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo, porém protocolizada no Departamento Nacional do Registro do Comércio.
E assim, entende-se que a vedação opera-se somente em sentido relativo, contra estrangeiro e na modalidade de pessoa física de direito privado, não sendo atualmente seu comando legal concebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada.
II - ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;
Neste mesmo diapasão, hodiernamente observa-se, através de conjugação legal, uma possibilidade de controle de empresa de telecomunicação por estrangeiro. Senão vejamos o caso da compra da TVA por exemplo.
O Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou, na sua reunião de n° 443, realizada no dia 18 de julho de 2007, por três votos contra dois, a compra da TVA (do Grupo Abril) pela Telefonica de España. Votaram contra os conselheiros Pedro Jaime e Plínio Aguiar. Este último fez questão de registrar por escrito a sua discordância, na análise 001/2007-GCPA, disponível no site da Anatel (www.anatel.gov.br).
Segundo os documentos apresentados pelas duas empresas, a Telesp (de propriedade da Telefonica), através de sua subsidiária Navytree, passará a deter 100% das ações ordinárias (com direito a voto) e 100% das ações preferenciais das operações em microondas (MMDS) da TVA (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Curitiba). E o Grupo Abril se retirará totalmente destas operações. Neste caso, não haveria o que rejeitar, já que não existe proibição legal para que uma operadora de telecomunicações seja dona de uma empresa de TV paga em microondas.
Cabe registrar que a regulação emanada da ANATEL as leis da Anatel não permitem que uma empresa estrangeira possua mais de 30% em redes de televisão aberta, não sendo o mesmo comando aplicável às redes de TV a Cabo e por Assinatura que , hodiernamente, estão em fase de concentração de mercado, já tendo superado a TV aberta do Brasil em muitas regiões.
Destarte, percebe-se claramente que a regulação nesse caso, no precioso ensinamento do saudoso Professor Marcos Juruena Villela Souto, tem o papel de “preencher a moldura da lei com conhecimentos técnicos e à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada”.
É assim que, no mundo real, a vedação incide em sentido absoluto somente contra estrangeiro, na modalidade de pessoa física de direito privado e para concessões de TV aberta, sendo, todavia, seu comando legal inconcebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada, fato que incentivou os ajustes abarcados na regulação da ANATEL acima descrita.
III - ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;
Nesse caso entendemos que a vedação, apesar de tratar de questão intuito personae, ainda assim não é absoluta posto que o comando restritivo encampa tão somente as empresas citadas no inciso II do Estatuto em análise.
Nesse diapasão, ressalte-se a presidência da Petrobras exercida pelo franco-belga Phillip Reischtul no início dos anos 2000. Coube tão somente alteração no estatuto da empresa, aprovada pelo Conselho de Administração, legitimando o ato que dispôs estrangeiro à frente da maior empresa brasileira, do segmento de petróleo e energia e além de tudo, estatal.
IV - obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;
De plano temos que, pelo próprio comando do Estatuto do Estrangeiro, a vedação relativiza-se, na forma de seu § 2º, alíneas a,b e c, posto que a restrição não é aplicável aos estrangeiros portugueses, ou seja, nossos colonizadores gozam de especial tratamento e podem, sem objeção, tornarem-se concessionários, pesquisarem, prospectarem, explorarem e aproveitarem jazidas, minas e demais recursos minerais.
Por outro lado, temos que a abertura do setor petrolífero brasileiro se iniciou em 1997 com a lei 9.478 (1997), conhecida como a lei do petróleo, que acabou com o monopólio estatal legal da Petrobras, criando a Agência Nacional de Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis [ANP], inaugurando o modelo regulatório de concessão de áreas para exploração, open acess, dentre outros requisitos próprios ao Upstream.
Em 1998, por força do Decreto Nº 2.455/1998 estava implantada a ANP realizando o 1º leilão de blocos em 15/06/ 1999.
Essa abertura possibilitou às empresas petrolíferas estrangeiras, controladas e presididas por estrangeiros, acesso a reservas que serão as maiores responsáveis pelo crescimento da produção de petróleo no mundo até 2022 de acordo com estudos da OPEP.
Mais uma vez entende-se que a vedação opera-se somente em sentido estrito contra estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
V - ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
Ressalte-se que, quanto à participação de empresas estrangeiras na aviação comercial, o desenho regulatório é mais restritivo do que o segmento de Telecom e Navegação de Cabotagem, não admitindo participações societárias superiores a 20%.
Assim podem os portugueses em situação regular no Brasil, exercerem exploração de aeronave brasileira, bem como serem proprietários, na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
VI - ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a corretagem de navios e de fundos, além de tornarem-se, mediante concurso, leiloeiros oficiais, posto que não existe vedação legal para tal impedimento, bem como poderão atuar como despachantes aduaneiros por força do Estatuto da Igualdade e do Estatuto do Estrangeiro.
VII - participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;
Ainda no mesmo diapasão, observa-se que a vedação impõe-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem administração ou representação de sindicato ou associação profissional, na forma dos estatutos dessas instituições na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
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VIII - ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;
Da mesma forma que o inciso I, resta invocado o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira, é por extensão, território nacional, sujeito à leis brasileiras.
A atividade de “praticagem” envolve entrega temporária de comando e pilotagem da embarcação ao “Prático” para que este com sua expertise e profundo conhecimento das cartas náuticas costeiras, possa movimentar a embarcação em áreas com acidentes naturais restritivos à livre navegação.
Destarte, o ato de praticagem por estrangeiro não português, em si, é o que é vedado, posto que a consecução de seus atos invariavelmente, levam ao exercício obrigatório e temporário de comando, que fere a soberania nacional pelos motivos expostos no inciso I.
Todavia, a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo desta forma, os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a praticagem por força do Estatuto da Igualdade na forma do § 2º, alíneas a,b e c, e do Estatuto do Estrangeiro.
IX - possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento;
O próprio comando legal relativiza a vedação, condicionando a possibilidade à existência de reciprocidade entre o Estado de origem do estrangeiro e o Brasil.
X - prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.
A atividade de Capelania é considerada atividade de direção religiosa nas Forças Armadas e auxiliares, dispondo inclusive de patente de acesso ao oficialato. Os estabelecimentos de internação coletiva a que se refere o inciso são os nosocômios públicos e destarte, em ambos os casos estará em voga a questão de soberania nacional, por conta de ato de comando e controle exercidos que seriam exercidos por não nacional, na atividade de Capelania em sede de Forças Armadas, Auxiliares ou Nosocômios Públicos.
Essa é, a meu ver, a única vedação absoluta presente no Estatuto do Estrangeiro, por vedar de forma equânime estrangeiros e portugueses, e por não ser atividade econômica, não está pois, sujeita à regulação.
§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.
Pelo que se depreende da análise do texto legal, temos que esse modelo de desregulação foi inserida no sentido de permitir-se o aprimoramento técnico da atividade pesqueira do País, quase sempre artesanal àquela época e ainda hoje, carecendo de desenvolvimento tecnológico em escala.
§ 2º Ao português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe é defeso:
a) assumir a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste artigo;
b) ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegação fluvial e lacustre, ressalvado o disposto no parágrafo anterior; e
c) prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares.
Já comentado em incisos anteriores.
4) Conclusão.
Pelo exposto, resta comprovado que as vedações positivadas no Estatuto do Estrangeiro apresentam caráter de relatividade ímpar.
Ressalte-se que a reforma do Estado, geradora do modelo de regulação de mercados trouxe, e ainda trará modificações estruturais referentes ao acesso de estrangeiros a situações hoje tipificadas como defesas a estrangeiros não portugueses em sua maioria.
O estrangeiro português goza de discricionariedade frente a seus pares de outras nacionalidades, motivada pela tradição e pelos laços históricos e políticos que permeiam a questionável condição de reciprocidade entre Brasil e Portugal.
O tema merece reflexão pausada, despojada de açodamentos, posto que o rol de vedações prescritas pelo diploma legal em voga deve ser considerado sempre a partir do prisma da análise sistêmica e integrativa, a bem do bom direito e da hermenêutica cada vez mais aberta e casuística e ainda, por força da globalização em marcha contínua e irreversível, para que ao final, possamos atingir a almejada segurança jurídica que tema tão controverso apresenta aos pesquisadores e estudantes do Direito Internacional.
Tenho dito.
5) Bibliografia.
COSTA e LOPES disponível no Site < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-65552010000500003&script=sci_arttext> acessado em 03/05/2011 as 17:40:00
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Iuris. 2ª Ed, 2005.
Site <http://www.direitoacomunicacao.org.br> acessado em 03/05/2011 as 15:43:00
Site <http://www.antaq.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 15:05:00
Site <http://www.anp.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 17:15:00
Site <http://www.anac.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 16:55:00
II - ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;
Neste mesmo diapasão, hodiernamente observa-se, através de conjugação legal, uma possibilidade de controle de empresa de telecomunicação por estrangeiro. Senão vejamos o caso da compra da TVA por exemplo.
O Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou, na sua reunião de n° 443, realizada no dia 18 de julho de 2007, por três votos contra dois, a compra da TVA (do Grupo Abril) pela Telefonica de España. Votaram contra os conselheiros Pedro Jaime e Plínio Aguiar. Este último fez questão de registrar por escrito a sua discordância, na análise 001/2007-GCPA, disponível no site da Anatel (www.anatel.gov.br).
Segundo os documentos apresentados pelas duas empresas, a Telesp (de propriedade da Telefonica), através de sua subsidiária Navytree, passará a deter 100% das ações ordinárias (com direito a voto) e 100% das ações preferenciais das operações em microondas (MMDS) da TVA (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Curitiba). E o Grupo Abril se retirará totalmente destas operações. Neste caso, não haveria o que rejeitar, já que não existe proibição legal para que uma operadora de telecomunicações seja dona de uma empresa de TV paga em microondas.
Cabe registrar que a regulação emanada da ANATEL as leis da Anatel não permitem que uma empresa estrangeira possua mais de 30% em redes de televisão aberta, não sendo o mesmo comando aplicável às redes de TV a Cabo e por Assinatura que , hodiernamente, estão em fase de concentração de mercado, já tendo superado a TV aberta do Brasil em muitas regiões.
Destarte, percebe-se claramente que a regulação nesse caso, no precioso ensinamento do saudoso Professor Marcos Juruena Villela Souto, tem o papel de “preencher a moldura da lei com conhecimentos técnicos e à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada”.
É assim que, no mundo real, a vedação incide em sentido absoluto somente contra estrangeiro, na modalidade de pessoa física de direito privado e para concessões de TV aberta, sendo, todavia, seu comando legal inconcebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada, fato que incentivou os ajustes abarcados na regulação da ANATEL acima descrita.
III - ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;
Nesse caso entendemos que a vedação, apesar de tratar de questão intuito personae, ainda assim não é absoluta posto que o comando restritivo encampa tão somente as empresas citadas no inciso II do Estatuto em análise.
Nesse diapasão, ressalte-se a presidência da Petrobras exercida pelo franco-belga Phillip Reischtul no início dos anos 2000. Coube tão somente alteração no estatuto da empresa, aprovada pelo Conselho de Administração, legitimando o ato que dispôs estrangeiro à frente da maior empresa brasileira, do segmento de petróleo e energia e além de tudo, estatal.
IV - obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;
De plano temos que, pelo próprio comando do Estatuto do Estrangeiro, a vedação relativiza-se, na forma de seu § 2º, alíneas a,b e c, posto que a restrição não é aplicável aos estrangeiros portugueses, ou seja, nossos colonizadores gozam de especial tratamento e podem, sem objeção, tornarem-se concessionários, pesquisarem, prospectarem, explorarem e aproveitarem jazidas, minas e demais recursos minerais.
Por outro lado, temos que a abertura do setor petrolífero brasileiro se iniciou em 1997 com a lei 9.478 (1997), conhecida como a lei do petróleo, que acabou com o monopólio estatal legal da Petrobras, criando a Agência Nacional de Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis [ANP], inaugurando o modelo regulatório de concessão de áreas para exploração, open acess, dentre outros requisitos próprios ao Upstream.
Em 1998, por força do Decreto Nº 2.455/1998 estava implantada a ANP realizando o 1º leilão de blocos em 15/06/ 1999.
Essa abertura possibilitou às empresas petrolíferas estrangeiras, controladas e presididas por estrangeiros, acesso a reservas que serão as maiores responsáveis pelo crescimento da produção de petróleo no mundo até 2022 de acordo com estudos da OPEP.
Mais uma vez entende-se que a vedação opera-se somente em sentido estrito contra estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
V - ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
Ressalte-se que, quanto à participação de empresas estrangeiras na aviação comercial, o desenho regulatório é mais restritivo do que o segmento de Telecom e Navegação de Cabotagem, não admitindo participações societárias superiores a 20%.
Assim podem os portugueses em situação regular no Brasil, exercerem exploração de aeronave brasileira, bem como serem proprietários, na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
VI - ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a corretagem de navios e de fundos, além de tornarem-se, mediante concurso, leiloeiros oficiais, posto que não existe vedação legal para tal impedimento, bem como poderão atuar como despachantes aduaneiros por força do Estatuto da Igualdade e do Estatuto do Estrangeiro.
VII - participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;
Ainda no mesmo diapasão, observa-se que a vedação impõe-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem administração ou representação de sindicato ou associação profissional, na forma dos estatutos dessas instituições na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
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VIII - ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;
Da mesma forma que o inciso I, resta invocado o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira, é por extensão, território nacional, sujeito à leis brasileiras.
A atividade de “praticagem” envolve entrega temporária de comando e pilotagem da embarcação ao “Prático” para que este com sua expertise e profundo conhecimento das cartas náuticas costeiras, possa movimentar a embarcação em áreas com acidentes naturais restritivos à livre navegação.
Destarte, o ato de praticagem por estrangeiro não português, em si, é o que é vedado, posto que a consecução de seus atos invariavelmente, levam ao exercício obrigatório e temporário de comando, que fere a soberania nacional pelos motivos expostos no inciso I.
Todavia, a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo desta forma, os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a praticagem por força do Estatuto da Igualdade na forma do § 2º, alíneas a,b e c, e do Estatuto do Estrangeiro.
IX - possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento;
O próprio comando legal relativiza a vedação, condicionando a possibilidade à existência de reciprocidade entre o Estado de origem do estrangeiro e o Brasil.
X - prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.
A atividade de Capelania é considerada atividade de direção religiosa nas Forças Armadas e auxiliares, dispondo inclusive de patente de acesso ao oficialato. Os estabelecimentos de internação coletiva a que se refere o inciso são os nosocômios públicos e destarte, em ambos os casos estará em voga a questão de soberania nacional, por conta de ato de comando e controle exercidos que seriam exercidos por não nacional, na atividade de Capelania em sede de Forças Armadas, Auxiliares ou Nosocômios Públicos.
Essa é, a meu ver, a única vedação absoluta presente no Estatuto do Estrangeiro, por vedar de forma equânime estrangeiros e portugueses, e por não ser atividade econômica, não está pois, sujeita à regulação.
§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.
Pelo que se depreende da análise do texto legal, temos que esse modelo de desregulação foi inserida no sentido de permitir-se o aprimoramento técnico da atividade pesqueira do País, quase sempre artesanal àquela época e ainda hoje, carecendo de desenvolvimento tecnológico em escala.
§ 2º Ao português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe é defeso:
a) assumir a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste artigo;
b) ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegação fluvial e lacustre, ressalvado o disposto no parágrafo anterior; e
c) prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares.
Já comentado em incisos anteriores.
4) Conclusão.
Pelo exposto, resta comprovado que as vedações positivadas no Estatuto do Estrangeiro apresentam caráter de relatividade ímpar.
Ressalte-se que a reforma do Estado, geradora do modelo de regulação de mercados trouxe, e ainda trará modificações estruturais referentes ao acesso de estrangeiros a situações hoje tipificadas como defesas a estrangeiros não portugueses em sua maioria.
O estrangeiro português goza de discricionariedade frente a seus pares de outras nacionalidades, motivada pela tradição e pelos laços históricos e políticos que permeiam a questionável condição de reciprocidade entre Brasil e Portugal.
O tema merece reflexão pausada, despojada de açodamentos, posto que o rol de vedações prescritas pelo diploma legal em voga deve ser considerado sempre a partir do prisma da análise sistêmica e integrativa, a bem do bom direito e da hermenêutica cada vez mais aberta e casuística e ainda, por força da globalização em marcha contínua e irreversível, para que ao final, possamos atingir a almejada segurança jurídica que tema tão controverso apresenta aos pesquisadores e estudantes do Direito Internacional.
Tenho dito.
5) Bibliografia.
COSTA e LOPES disponível no Site < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-65552010000500003&script=sci_arttext> acessado em 03/05/2011 as 17:40:00
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Iuris. 2ª Ed, 2005.
Site <http://www.direitoacomunicacao.org.br> acessado em 03/05/2011 as 15:43:00
Site <http://www.antaq.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 15:05:00
Site <http://www.anp.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 17:15:00
Site <http://www.anac.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 16:55:00
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