sexta-feira, 23 de dezembro de 2011
Etapa vencida....vamos ao Mestrado
Fim de papo no maracanã...digo...na graduação....É isso...acabou. Vamos pra casa. CR 8,23. Colação chegando e mais um desafio conquistado. Aprovação no MEstrado em Direito da UCP. Difícil...muitos ficaram pelo caminho....20 vagas apenas. 2 ex-professores inclusive. Novos colegas de sala: 3 juízes, defensor, professores da UCP com 20 anos de profissão....e eu alí..apreensivo...
quarta-feira, 15 de junho de 2011
Finalmente....certificado OAB na mão
Acabou a agonia...passar na prova da OAB não foi o suficiente....ainda tive que ralhar muito com a OAB RJ, o que culminou com meu contato com a OAB Federal e consequente "pito" na OAB RJ...esses caras são malucos mesmo....perderam a noção....que são advogados em 1º lugar e que estão alí para promover a justiça e não aplicar a letra fria da lei....
São muitas incongruências....a tempo farei algumas considerações a respeito.
Deixo claro: não sou contra o exame da ordem...pelo contrário...sou a favor...inclusive que os advogados atuantes, que não passaram pelo exame, devam passar por uma aferição....só para eles entenderem o que é pressão.....não todos é claro, mas tem muita gente por aí que não sabe fazer uma mera contestação....e se diz "adevogado".
Por falar em aferição....essa é a 1a incongruência...Porque a aferição oral efetuada nas faculdades, em caso de aprovação gera ao acadêmico um "certificado" de prática forense de 2 anos...valendo para concursos públicos e passar na prova da Ordem , por certo extremamente mais complexo, não gera a mesma condição ao aprovado??? Ahhh...a aferição não é obrigatória.....o exame sim...
PS: Não vou fazer essa porcaria....porque corro o risco de olhar para a cara do examinador e perguntar: O Sr. fez exame da ordem? Se a resposta for não...vai ter problema....rsrsrsrsrsr
Aos que ficaram pelo caminho: não desistam...foco e disciplina. Vc vai precisar sacrificar-se.... e não pensem que o concurso da OAB é grandes coisas porque não é....vejam o percentual de aprovados de concursos semelhantes:
43º OAB - 11,5%
Magistratura RJ - 5% (sobraram vagas)
Ministério Público RJ 9% (sobraram vagas)
Então vamos parar de ficar choramingando por aí e tratar de estudar...de noite, de madrugada, no banheiro, no ônibus, em qualquer lugar que permita um mínimo de concentração...quando vc escolheu formar-se em Direito...já sabias disso....e essa historinha de "só estou fazendo para ter um diploma e fazer concurso...não vou advogar...." Meu caro...se vc não passar na ordem...em outros concursos....é que vai ficar difícil.....
Tenho dito...
sexta-feira, 27 de maio de 2011
DAS HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
1.0 INTRODUÇÃO
Cumpre-nos iniciar o presente trabalho, lançando algumas luzes sobre peculiar característica de alguns serviços públicos, qual seja; a essencialidade.
Tal definição faz-se necessária, posto que ela de fato, foi fundamental para a forja jurisprudencial recente dos colendos tribunais pesquisados. Os Excelsos Magistrados adotaram, quase que em sua maioria, a técnica da ponderação de interesses em suas decisões.
Em se tratando de garantia de continuidade de serviço público dito essencial, o prestador poderá ver afastada a aplicabilidade da previsão contratual e legal da suspensão da prestação do serviço, mesmo quando comprovada inadimplência do usuário, em face de prejuízo real ou potencial à coletividade usuária, ou mesmo por força da defesa de direito subjetivo individual homogêneo, oriundo de vínculo de consumo disciplinado pelo CDC.
Com o novel do Código de Defesa do Consumidor, as relações entre usuário e prestador de serviço, próprio ou impróprio, restaram aperfeiçoadas, pois o comando legal da lei estabilizadora das relações de consumo, assevera em seu artigo 14 que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. (grifo nosso)
Todavia, nessa esteira, em pronunciamento à TV Justiça no ano de 2010, o então Ministro do STJ, hoje Ministro do STF, Luiz FUX, assevera que esse aspecto foi inclusive reforçado no projeto de reforma do CPC. Ou seja, permitir que as necessidades individuais homogêneas sejam resguardadas de qualquer hipossuficiência econômica e técnica1, devendo esta última, nas palavras do eminente Ministro, “ser suprida pelo próprio Juiz ao identificar claro desbalanceamento entre as partes que ali contendam”.
______________
1 Na verdade, a questão da hipossuficiência técnica já foi homenageada pelo Código de Defesa do Consumidor, quando em seu artigo 6° inciso VII afirma que “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.
O novo CPC trará clara definição de que o juiz não poderá ficar inerte, passivo ou ainda imparcial ante a uma questão dessa natureza. Esse é o tom dos novos acordes jurídicos que reforçam os ínclitos julgados acerca da matéria. Quando preservado o interesse de coletividade, ou mesmo do cidadão comum, vemos que é possível ser restabelecido por força de sentença, o serviço público essencial que se encontrava suspenso, mesmo que por simples inadimplência do usuário.
2.0 DA BASE PRINCIPIOLÓGICA DO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.
Para adequadamente situarmos a questão dentro do saber jurídico administrativo, faz-se necessário enfeixarmos os princípios aplicados na prestação de serviço público, no sentido lato.
Antes da Lei das Concessões2 – Lei n° 8977/95, que por óbvio trata exclusivamente de serviços públicos concedidos ou permitidos, os princípios aplicáveis à prestação de qualquer serviço público, essencial ou não, eram reconhecidamente as balizas de sua prestação e fruição.
Esses princípios, positivados que foram na Lei n° 8977/95 para concessionários e permissionários, permanecem válidos para todos os serviços, indistintamente, qualquer que seja a natureza do prestador. São os seguintes:
Cumpre-nos iniciar o presente trabalho, lançando algumas luzes sobre peculiar característica de alguns serviços públicos, qual seja; a essencialidade.
Tal definição faz-se necessária, posto que ela de fato, foi fundamental para a forja jurisprudencial recente dos colendos tribunais pesquisados. Os Excelsos Magistrados adotaram, quase que em sua maioria, a técnica da ponderação de interesses em suas decisões.
Em se tratando de garantia de continuidade de serviço público dito essencial, o prestador poderá ver afastada a aplicabilidade da previsão contratual e legal da suspensão da prestação do serviço, mesmo quando comprovada inadimplência do usuário, em face de prejuízo real ou potencial à coletividade usuária, ou mesmo por força da defesa de direito subjetivo individual homogêneo, oriundo de vínculo de consumo disciplinado pelo CDC.
Com o novel do Código de Defesa do Consumidor, as relações entre usuário e prestador de serviço, próprio ou impróprio, restaram aperfeiçoadas, pois o comando legal da lei estabilizadora das relações de consumo, assevera em seu artigo 14 que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. (grifo nosso)
Todavia, nessa esteira, em pronunciamento à TV Justiça no ano de 2010, o então Ministro do STJ, hoje Ministro do STF, Luiz FUX, assevera que esse aspecto foi inclusive reforçado no projeto de reforma do CPC. Ou seja, permitir que as necessidades individuais homogêneas sejam resguardadas de qualquer hipossuficiência econômica e técnica1, devendo esta última, nas palavras do eminente Ministro, “ser suprida pelo próprio Juiz ao identificar claro desbalanceamento entre as partes que ali contendam”.
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1 Na verdade, a questão da hipossuficiência técnica já foi homenageada pelo Código de Defesa do Consumidor, quando em seu artigo 6° inciso VII afirma que “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.
O novo CPC trará clara definição de que o juiz não poderá ficar inerte, passivo ou ainda imparcial ante a uma questão dessa natureza. Esse é o tom dos novos acordes jurídicos que reforçam os ínclitos julgados acerca da matéria. Quando preservado o interesse de coletividade, ou mesmo do cidadão comum, vemos que é possível ser restabelecido por força de sentença, o serviço público essencial que se encontrava suspenso, mesmo que por simples inadimplência do usuário.
2.0 DA BASE PRINCIPIOLÓGICA DO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.
Para adequadamente situarmos a questão dentro do saber jurídico administrativo, faz-se necessário enfeixarmos os princípios aplicados na prestação de serviço público, no sentido lato.
Antes da Lei das Concessões2 – Lei n° 8977/95, que por óbvio trata exclusivamente de serviços públicos concedidos ou permitidos, os princípios aplicáveis à prestação de qualquer serviço público, essencial ou não, eram reconhecidamente as balizas de sua prestação e fruição.
Esses princípios, positivados que foram na Lei n° 8977/95 para concessionários e permissionários, permanecem válidos para todos os serviços, indistintamente, qualquer que seja a natureza do prestador. São os seguintes:
· Generalidade;
· Continuidade;
· Urbanidade/Cortesia;
· Eficiência;
· Modicidade de Tarifas;
· Regularidade;
· Atualidade.
Convém destacarmos os princípios diretamente conectados com a questão central do presente trabalho, quais sejam; o princípio da continuidade e o da regularidade.
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2 A chamada “Lei das Concessões”, marcou de forma indelével o período denominado de “quebra do monopólio estatal” e foi uma contra partida necessária para a entrada de investimentos da iniciativa privada no setor, de forma a permitir a modernização, em tese, das áreas concedidas em menor prazo e sem investimentos federais.
Assim se pronuncia o professor Marcos Juruena Villela Souto acerca do princípio da continuidade:
Pela continuidade exige-se a permanência na prestação do serviço público. Exatamente pelo fato de que as necessidades públicas são contínuas – e os serviços públicos se destinam a atender as necessidades públicas – devem ser atendidas sem interrupções. (Souto, 2005:220).
É fato que a Lei de Concessões inseriu no sistema jurídico administrativo o conceito de legalidade de interrupção de serviço público por inadimplência do usuário, alterando orientação jurisprudencial, contudo, a própria lei destaca o atendimento ao interesse público, abrindo larga brecha para a análise casuística do julgador. O que a mens legistatoris pareceu ensejar é que, no caso concreto, prevaleça a análise e a ponderação de interesses, ou seja, que o interesse da coletividade tenha peso e voz equilibrados nas demandas contra a suspensão do serviço público.
Outro princípio atraído para a análise da questão é o da regularidade, que define que além de contínuos, os serviços devem conservar seus padrões de qualidade ao longo de sua prestação, ou seja, não basta manter o serviço à disposição, mas garantir que sua fruição se dê dentro dos padrões regulamentados e esperados de qualidade.
3.0 DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.
Diz-se essencial, aquilo que é indispensável, necessário para garantir subsistência de si, de outrem ou mesmo da coletividade, ou ainda para que esses entes possam atingir os fins desejados, tangíveis ou não, incluindo-se aí por óbvio, os necessários à garantia da dignidade da pessoa humana, na forma do artigo 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil.
Nessa esteira, socorremo-nos na definição de Maria Sylvia Z. di Pietro, acerca do que seria o serviço público propriamente dito. Assim, nos ensina a doutrinadora:
“Daí nossa definição de serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” (di Pietro, 2010:102)
Destarte, é possível construirmos uma definição acerca da essencialidade de determinado serviço público sendo suficiente agregar, com todas as vênias, na definição da Mestra, o adjetivo “essencial”. Inexoravelmente, por ser matéria afeta à garantia da dignidade humana, é preciso considerar igualmente o caráter individual do usuário, ou seja, a garantia da continuidade da prestação de serviço essencial, no âmbito dos direitos subjetivos individuais homogêneos, permitindo-nos visualizar a seguinte paráfrase acerca da essencialidade do serviço público: “...com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades essenciais coletivas ou individuais homogêneas3...”(grifos de nossas inserções). Destarte, cabe ressaltar que não existe norma positivada específica para definição desta “essencialidade” e quis o legislador, expor no artigo 10 e incisos da Lei 7.783, de 28 de junho de 1989 - Lei de Greve, um rol taxativo de quais serviços possuem essa singularidade e que, em regra, revestem-se de caráter imperativo e irrevogável de continuidade. Diz a lei:
“Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - Tratamento e abastecimento de água; Produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis.
II - Assistência médica e hospitalar;
III - Distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - Funerários;
V - Transporte coletivo;
VI - Captação e tratamento de esgoto e lixo
VII - Telecomunicações;
VIII - Guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - Processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - Controle de tráfico aéreo;
XI - Compensação bancária.”
______________
3 Consideram-se interesses individuais homogêneos, como espécie dos interesses transindividuais ou coletivos em sentido amplo. São interesses afetos a um grupo de pessoas, que não se limitam ao âmbito individual, não constituindo, todavia, interesse público, sendo porém, tutelados em especial, pelo Direito do Consumidor.
Por seu turno, basta breve análise da realidade fática acerca de tais serviços públicos para constatarmos que, o conceito de essencialidade e derivada proibição de interrupção plena são, por força de contrato ou da própria lei (incluindo-se aí a greve), por vezes mitigados, como veremos a seguir.
4.0 O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE COMO FUNDAMENTO DA VEDAÇÃO À INTERRUPÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS E SUA MITIGAÇÃO.
A não interrupção de serviços públicos funda-se no princípio da continuidade e na lei. Instituída a prestação pública de serviço, a mesma deverá ser prestada de forma contínua. No dizer de di Pietro, “O serviço público não pode sofrer solução de continuidade” (di Pietro, 2010:355), todavia, a mitigação decorre pela combinação dos comandos da Lei 7.783/89 – Lei de Greve combinada com a Lei 8987/95 – Lei de concessão e prestação de serviços públicos;
Os casos previstos para interrupção legal e contratual de serviço público essencial são:
· Greve Legal, nos termos da Lei 7.783/89 (resguardados o limite mínimo para continuidade de prestação de serviço público essencial, determinado pelo judiciário na análise do caso concreto, para atendimento às necessidades básicas dos usuários);
· Interrupções por situação de caso fortuito ou força maior (emergência, fato de terceiro, ou por fato de natureza);
· Interrupções por estrita necessidade técnica para manutenção, implementação de melhoria de sistema ou para garantir a segurança técnica das instalações, mediante prévio aviso aos usuários;
· Pela inadimplência dos usuários, considerado o interesse da coletividade.
Dessa forma, a polêmica em torno da matéria repousará quase sempre, sobre a questão da inadimplência do usuário que, em regra, é fator exculpante, na forma da lei e dos contratos (pacta sunt servanda), de caracterização da interrupção como “suspensão condenável” da prestação de serviço público, todavia, sobrevém o sistema de contrapesos bastante enfatizado em matéria que afeta direito do cidadão, da coletividade ou os direitos subjetivos individuais homogêneos, devendo esses pontos ser considerados, como tempero do processo decisório na prestação jurisdicional evocada para prover análise e pacificação do caso concreto.
5.0 DA INADIMPLÊNCIA , SEUS EFEITOS E A POSSIBILIDADE DE USO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA DEFESA DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DESCONTINUADOS OU SUSPENSOS. UMA BREVÍSSIMA ANÁLISE EXEMPLIFICATIVA DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
Para avançarmos no presente opúsculo, faz-se necessário socorrermo-nos em mais alguns comandos legais, que estão inseridos na atividade judicante. São eles, o CDC e Resoluções de Agências Reguladoras dos cases analisados.
Em se tratando de energia elétrica, é defeso, por exemplo, ao fornecedor suspender o fornecimento de energia sem aviso prévio de 15 dias a contar da constatação da inadimplência por parte do usuário residencial. Respeitados os prazos para comunicação, a suspensão é legal e contratualmente perfeita. Pesquisando brevemente sobre o tema nas Resoluções produzidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica4, identificamos a existência de outros deveres dos usuários, que podem ter prazo superior ou mesmo inferior a 15 dias para comunicação, em função da gravidade dos fatos.
Isto posto, é possível considerarmos então que, como qualquer contrato de compra e venda de produto (Energia Elétrica) com serviço associado (Distribuição, medição, reparo de rede e etc), o usuário poderá entrar em inadimplência, pelo não cumprimento de outras obrigações assessórias, que vão para além do simples pagamento do consumo de tensão elétrica. Tal dispositivo foi acomodado na Resolução 456/2000 da ANEEL que assim se pronuncia a respeito em seu artigo 91:
“Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:
______________
4 A ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica é uma autarquia sob regime especial (Agência Reguladora), vinculada ao Ministério das Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as Políticas e Diretrizes do Governo Federal (fonte: Wikipédia).
I - atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público (grifo nosso)de energia elétrica;
II - atraso no pagamento de encargos e serviços vinculados ao fornecimento de energia elétrica, prestados mediante autorização do consumidor;
III - atraso no pagamento dos serviços cobráveis estabelecidos no art. 109;
IV - atraso no pagamento de prejuízos causados nas instalações da concessionária, cuja responsabilidade tenha sido imputada ao consumidor, desde que vinculados à prestação do serviço público de energia elétrica;
V - descumprimento das exigências estabelecidas nos arts. 17 e 31;
VI - o consumidor deixar de cumprir exigência estabelecida com base no disposto no parágrafo único do art. 102;
“VII - quando, encerrado o prazo para a solução da dificuldade transitória ou o informado pelo consumidor para o fornecimento provisório, nos termos dos arts. 32 e 111, não estiver atendido o que dispõe o art. 3º, para a regularização ou ligação definitiva; e”
(Redação dada pela Resolução ANEEL nº 090, de 27.03.2001)
VIII - impedimento ao acesso de empregados e prepostos da concessionária para fins de leitura e inspeções necessárias.
“§ 1º A comunicação deverá ser por escrito, específica e com entrega comprovada de forma individual ou impressa em destaque na própria fatura, observados os prazos mínimos de antecedência a seguir fixados.” (grifos nossos)
(Redação dada pela Resolução ANEEL nº 614, de 06.11.2002)
a) 15 (quinze) dias para os casos previstos nos incisos I, II, III, IV e V;
b) 30 (trinta) dias para os casos previstos no inciso VI; e
c) 3 (três) dias para os casos previstos nos incisos VII e VIII.”
No sentido de pacificar de plano, eventuais danos aos usuários, que não estejam fundados em justa motivação acima descrita, o regulador apresenta no mesmo artigo as sanções aplicáveis ao prestador de serviço público em mora, face aplicação de sanção indevida. São elas:
“§ 2º Constatada que a suspensão do fornecimento foi indevida a concessionária fica obrigada a efetuar a religação no prazo máximo de até 4 (quatro) horas, sem ônus para o consumidor.
“§ 3º No caso de suspensão indevida do fornecimento, a concessionária deverá creditar na fatura subseqüente, a título de indenização ao consumidor, o maior valor dentre:”
(Parágrafo acrescentado pela Resolução ANEEL nº 614, de 06.11.2002)
“a) o dobro do valor estabelecido para o serviço de religação de urgência; ou”
(Alínea acrescentada pela Resolução ANEEL nº 614, de 06.11.2002)
“b) 20% (vinte por cento) do valor líquido da primeira fatura emitida após a religação da unidade consumidora.”
(Alínea acrescentada pela Resolução ANEEL nº 614, de 06.11.2002)
‘§ 4º Será considerada suspensão indevida aquela que não estiver amparada nos arts. 90 e 91.”
(Parágrafo acrescentado pela Resolução ANEEL nº 614, de 06.11.2002)
“§ 5º Para as unidades consumidoras classificadas nas Subclasses Residencial Baixa Renda deve ocorrer com intervalo mínimo de 30 (trinta) dias entre a data de vencimento da fatura e a data da suspensão do fornecimento.”
Não adentraremos aqui no plano da efetividade da norma reguladora, posto que estaríamos nos desviando do foco principal do presente trabalho, contudo cabe registrar que, hodiernamente, esses danos são de dificílima comprovação, e a fiscalização tem se mostrado bastante claudicante e por vezes conivente com a má prestação do serviço público concedido.
Em regra, todas as sanções impostas aos usuários encontram-se embasadas no aspecto obrigacional bilateral da prestação dos serviços públicos, ou seja, não se consideram apenas os direitos dos usuários, mas também em seus deveres. Nesse sentido, tomamos a lição de Diógenes Gasparini:
“Outros (serviços públicos), no entanto, para serem fruídos, exigem dos usuários o cumprimento de certas obrigações, como é, por exemplo, o serviço de distribuição domiciliar de água encanada. Nessa hipótese, a Administração Pública não tem de cumprir a sua parte se o usuário não observou o que lhe competia. Essas obrigações, em número de três, são de natureza administrativa, técnica e pecuniária.” (Gasparini, 2011:361)
Dessa forma, essas disposições normativas sugerem contrabalanço com o Código de Defesa do Consumidor que, por óbvio, considera que os serviços públicos devem ser prestados com qualidade, continuidade e universalidade, entendendo ser o usuário a parte mais fraca numa relação de consumidor de serviço público essencial.
Por seu turno, não poderíamos furtar-nos da obrigação de trazer à leitura, entendimento da Excelsa Corte acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em matéria de defesa de usuário desatendido por serviço público delegado (Transporte Aéreo) e regulado por outra Agência Reguladora: ANAC5. Assim nos leciona o Ministro Carlos Britto em relatoria no Acórdão referente a Recurso Extraordinário nº 351.750-RJ:
“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastem-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial de transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição. Recurso não conhecido.”
Há que se registrar neste excerto, a força normativa de princípio constitucional embasado na defesa do consumidor que eleva, em pé de igualdade, legislação infraconstitucional - CDC, em contraposição até mesmo a lei especial e Convenção Internacional sobre o tema.
Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor, positivado pela Lei 8078/90, pode e deve ser evocado para questões referentes à má prestação de serviço público, aportando pesadas sanções administrativas face o descumprimento obrigacional por parte do concessionário, na forma de seu artigo 56, em que resta comprovado, numa análise rasa, que a Norma Reguladora da ANEEL analisada anteriormente, não atende plenamente esse comando do CDC. Senão vejamos o excerto do artigo 56 do aludido código consumeirista:
______________
5 A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) é uma agência reguladora federal submetida a um regime autárquico especial, e está vinculada ao Ministério da Defesa, tendo sido criada pela lei federal nº 11.182 de 27 de setembro de 2005 e instalada através do decreto federal 5.731 de 20 de março de 2006. (fonte Wikipédia)
“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;
{...}
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.”
Assim, apesar de já existir norma positivada em nosso ordenamento jurídico, perfeitamente aplicável ao caso concreto, entendemos que a ANEEL, nem de longe, prevê em seus comandos normativos regulatórios um nível de sanção como o apresentado acima, corroborando com nosso entendimento anterior acerca da baixa efetividade da fiscalização e conseqüente irrelevante aplicação de sanções ao concessionário por má prestação deste serviço público essencial.
6.0 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL.
De certo, é necessário finalizarmos nossa ligeira e superficial análise dos efeitos da inadimplência ensejadora de suspensão de serviço público essencial, comentando alguns casos concretos, todavia, não poderia furtar-me ao alerta feito por um inusitado autor do século XX, o advogado, filósofo e professor francês Jean Cruet, pouco conhecido nos meios acadêmicos brasileiros.
Assim nos provoca esse insidioso autor em sua obra “A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis” , no capítulo “Ação Inovadora da Jurisprudência”:
O direito que a sociedade pede e espera, é o direito necessário á aparição d'um contrato novo, ao desenvolvimento d'um modo de produção industrial, á propagação d'uma descoberta científica, á transformação dos laços do casamento ou da família. Por outras palavras, o magistrado não tem de fazer-se oficiosamente o diretor da consciência jurídica da nação; deve ser tão somente o servidor impessoal da utilidade social, apreciada d'um modo objetivo.” (CRUET, 1908:81).
Com efeito, encontramos um sem número de julgados e em sua grande maioria, na ponderação de interesses, prevaleceu o princípio da dignidade humana e da obrigatória continuidade do serviço público, sem prejuízo às ações de cobrança das inadimplências de caráter pecuniário.
6.1) JURISPRUDÊNCIA E COMENTÁRIOS
Procuramos ao longo da breve jurisprudência apresentada, grifar no corpo do resumo, os pontos que julgamos mais relevantes frente ao objeto do presente trabalho. Adicionalmente, procuramos assinalar quais os princípios encontram-se colidindo em cada uma das citações efetuadas.
Seria por demais enfadonho, inserir à guisa de exemplificação, um número excessivo de extratos jurisprudenciais, posto que as matérias se repetem, bem como o direcionamento dos julgados que analisamos.
a) Princípio da Dignidade Humana X Direito de Suspensão por parte da concessionária em face de inadimplência.
COMENTÁRIO: Pondera o nobre Desembargador acerca da essencialidade da água para garantia da vida, resta a incerteza quanto ao débito real de parcelas. Na ponderação de interesses, prevaleceu o Princípio Constitucional.
0027071-26.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa
DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 10/02/2011 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL
AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão que deve ser mantida, porquanto em harmonia com a iterativa jurisprudência desta Corte, estando assim ementada: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. SUSPENSÃO. ABSTENÇÃO. DÉBITO PRETÉRITO. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. CONVENCIMENTO DO JUIZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO. O deferimento ou indeferimento de Tutela Antecipada está no âmbito do convencimento do juiz, que, entretanto, deve observar a existência dos requisitos legais. Hipótese em que se cobra débito pretérito, havendo discussão acerca do valor devido. Incidência do Enunciado nº 19 deste Tribunal: Incabível a interrupção de serviço público essencial em razão de débito pretérito, ainda que o usuário seja previamente notificado. Serviço que não deve ser suspenso enquanto a dívida estiver sendo discutida em juízo, pois não se pode ter a certeza jurídica quanto ao seu real valor e, ademais, tal medida significaria perigo de dano, já que o fornecimento de água é um serviço essencial à vida humana, sendo patente, por outro lado, a reversibilidade da medida. Decisão em consonância com a Súmula nº 59 desta Corte, não se revelando teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos. Recurso a que se nega seguimento."DESPROVIMENTO DO RECURSO.
b) Princípio da Defesa do Consumidor X Direito de Suspensão por parte da concessionária em face de alegada inadimplência.
COMENTÁRIO: Da mesma forma, sai vitorioso o Princípio Constitucional, em consonância com os outros julgados da Excelsa Corte.
0030314-61.2009.8.19.0210 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 18/02/2011 - QUARTA CAMARA CIVEL
E M E N T A: Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização. LIGHT. Interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica. R. Sentença que julgou procedente o pedido, tendo em vista a ilegalidade da suspensão, decorrente da prova inequívoca da quitação das faturas mensais de consumo.I - Lide que versa sobre relação consumeirista. Aplicável a inversão do ônus da prova à hipótese, na forma do art. 6º, VIII da Lei nº. 8.078/90. Réu que não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Demandante.II - Teoria do Risco do Empreendimento, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade do fornecedor somente poderá ser elidida, quando verificada a ocorrência de uma das hipóteses de excludente de responsabilidade, consubstanciadas em culpa exclusiva do consumidor, de terceiro ou fortuito externo III - Incontroverso o fato da interrupção do fornecimento de energia elétrica, estando o Apelado quite com as faturas mensais no momento do corte. Dever da Demandada em regularizar o fornecimento de energia elétrica da residência do Recorrido. Inteligência dos artigos 6º e § 1º da Lei nº. 8.987/95 e 22, parágrafo único da Lei Consumeirista.IV - Serviço que deve considerado serviço público essencial e, por conseguinte, ser prestado de forma adequada, eficiente, segura e contínua, nos moldes do art. 22 do CDC. Comprovada falha na prestação, a ensejar a responsabilidade civil da Empresa Ré, na forma do art. 27 do CDC. Obrigação de reparar da Concessionária Ré. V Desta forma, indene de dúvida o dano causado ao Autor e a responsabilidade objetiva da Suplicada, ensejando, destarte, o dever de indenizar, na forma do art. 14 do CDC. Verbete Sumular nº 94 deste Colendo Sodalício.VI - Deve o Direito fixar a indenização de forma satisfatória e exemplar, motivando, assim, que as Empresas melhor diligenciem suas atividades. Valor arbitrado (R$5.000,00), que se mostra quantum sufficit para composição da controvérsia, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa.VII Recurso que se apresenta manifestamente improcedente. Aplicação do caput do art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste E. Tribunal. Negado Seguimento.
c) Princípio da Defesa do Consumidor/ Responsabilidade Objetiva do Concessionário de Serviço Público X Direito de Suspensão por parte da concessionária em face de alegada inadimplência.
COMENTÁRIO: Mais uma vez, felizmente, a pesada mão da justiça recaiu sobre o concessionário, em face de diversos ataques a inúmeros princípios quais sejam o da Dignidade da Pessoa Humana, o da Continuidade do Serviço Público essencial, o da Defesa do Consumidor e por fim o não atendimento à Resolução 456/2000 da ANEEL.
0018112-33.2009.8.19.0087 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 16/02/2011 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL. SUSPENSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL IN RE IPSA.O art. 37, § 6º da CRFB/88 estabelece a responsabilidade objetiva das empresas concessionárias do serviço público, que pode ser excluída por caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, nos termos da Teoria do Risco Administrativo adotada pela norma constitucional. Dano moral. Diante dos aspectos fáticos relativos à presente demanda, curvo-me ao entendimento majoritário no sentido de ser dispensada a prova efetiva dos danos morais alegados. Ademais, é de curial sabença o transtorno provocado pela falta de energia elétrica - serviço público essencial regido pelo princípio da continuidade - e o corte se dá de maneira indevida, sem aviso prévio previsto no art. 6º, § 3º, da lei 8987/95. Quantum indenizatório que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além do preceito que veda o enriquecimento sem causa, considerando-se os transtornos advindos da privação injustificada de energia elétrica durante três dias. Manutenção da sentença. Art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
d) Princípio da Defesa do Consumidor/ Responsabilidade Objetiva do Concessionário de Serviço Público X Direito de Suspensão por parte da concessionária em face de alegada inadimplência.
COMENTÁRIO: Por seu turno, é fato que o Direito transita em estrada eminentemente casuística e em assim sendo, por óbvio que encontraremos alhures, julgados que confirmam o entendimento de que os contratos fazem lei entre as partes e é lícita a interrupção do serviço público essencial ao inadimplente, mesmo sendo este um ente da Federação, todavia, o presente caso é especialmente raro, pois é de sabença geral que a Turma Especial do STJ tem considerado inadmissível o corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento de órgão público, posto que o maior prejudicado será o próprio cidadão. Senão vejamos excerto do julgado RT 654:92 sobre Concessionária X Prefeitura Municipal de Brotas.
Data: 24/08/2010
Publicação: Tribunal De Justiça - São Paulo - Caderno 4 - 1a Instancia - Parte III (Brasil)
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º Disponibilização: Terça-feira, 24 de Agosto de 2010 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III São Paulo, Ano III - Edição 782 574
percentual alusivo ao custo administrativo adicional está condicionada a demonstração efetiva do respectivo dispêndio, conforme previsto no artigo 73 da Resolução n° 456/00 da ANEEL” (TJSP - Apelação n. 964797008 - Rel. Des. Antônio Rigolin - 31ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 11/08/2009). Quanto à suspensão do serviço, algumas considerações são necessárias. A jurisprudência oscilou a respeito da admissibilidade ou não da suspensão do fornecimento da energia em razão de inadimplemento do usuário do serviço. Inúmeros arestos existem no sentido da inviabilidade, alguns do Superior Tribunal de Justiça, lembrados por PLÍNIO LACERDA MARTINS, em trabalho intitulado “Corte de Energia Elétrica Por Falta de Pagamento - Prática Abusiva - Código do Consumidor”, publicado na Revista dos Tribunais, volume 778, p. 100/112. Conquanto sedutora a tese, particularmente, tenho que na hipótese de simples inadimplemento, a suspensão deve ser admitida. Neste sentido, há expressa autorização legal que, regulando a matéria especial, prevalece sobre as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Transcrevo o art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95: “Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: (...) II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade” Entender de forma diversa, com o afastamento da permissão legal copiada implicaria no inadmissível risco de generalizar a idéia da possibilidade do inconsequente inadimplemento. Não é difícil imaginar as repercussões nocivas para todo o sistema de fornecimento de energia. Embora às concessionárias esteja sempre aberta a via da cobrança, tal possibilidade não afasta a dificuldade de administração do serviço que passa a não ter fonte de custeio imediato. É sempre bom lembrar que não há criação jurídica que supere dados da realidade, determinados fenômenos naturais ou econômicos. No caso da energia elétrica, é no mínimo razoável a noção de que a manutenção do sistema está condicionada à possibilidade de a concessionária suportar os custos do serviço que presta. Alta taxa de inadimplemento traz em si o sério e previsível risco do prejuízo maior para toda a coletividade. Dificulta a prestação do tão necessário serviço, a preservação de sua qualidade, e pode levar até mesmo a desabastecimento. Esses aspectos, aliados à previsão legal expressa, levam-me ao posicionamento no sentido da admissibilidade da suspensão do serviço na hipótese de inadimplemento, entendimento este já agasalhado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA nº 2.152-2, DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES. ARTIGOS 14 A 18. GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. 2. Atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os direitos dos consumidores em geral, na adoção de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se, moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento da necessidade de imposição de medidas como a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores que se mostrarem insensíveis à necessidade do exercício da solidariedade social mínima, assegurada a notificação prévia (art. 14, § 4º, II) e a apreciação de casos excepcionais (art. 15, § 5º). 4. Ação declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (STF - ADC 9 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - Relator(a):Min. NÉRI DA SILVEIRA - Rel. Acórdão - Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 13/12/2001 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ DATA-23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001 - por maioria, vencidos os Min. Néri da Silveira e Marco Aurélio - Resultado: procedente para declarar a constitucionalidade dos artigos 14, 15, 16 e 17 e 18 da MPR- 2152-2, de 01.06.2001). Já foi adotado também pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE - FALTA DE PAGAMENTO - É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)” (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 363.943 - MG (2001/0121073-3) - RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS - PRIMEIRA SEÇÃO - Maioria de votos - Data da decisão: 10 de dezembro de 2003 - DJ: 01/03/2004). “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. SUSPENSÃO DO SERVIÇO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A interrupção no fornecimento de energia por inadimplemento do usuário, conforme previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95, não configura descontinuidade na prestação do serviço para fins de aplicação dos arts. 22 e 42 do CDC. 2. Demonstrado nos autos que a fornecedora, ao suspender o fornecimento de energia elétrica, teve o cuidado de preservar os serviços essenciais do município, não há que se cogitar tenha o corte afetado os interesses imediatos da comunidade local. 3. Destoa do arcabouço lógico-jurídico que informa o princípio da proporcionalidade o entendimento que, a pretexto de resguardar os interesses do usuário inadimplente, cria embaraços às ações implementadas pela fornecedora de energia elétrica com o propósito de favorecer o recebimento de seus créditos, prejudicando, em maior escala, aqueles que pagam em dia as suas obrigações. 4. Se a empresa deixa de ser, devida e tempestivamente, ressarcida dos custos inerentes às suas atividades, não há como fazer com que os serviços permaneçam sendo prestados com o mesmo padrão de qualidade. 5. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 302.620 - SP (2001/0011032-0) - RELATOR : MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - R.P/ ACÓRDÃO : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - SEGUNDA TURMA - Maioria de votos - Data do julgamento: 11 de novembro de 2003 - DJ: 16/02/2004). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “ENERGIA ELÉTRICA - Corte de fornecimento - Atraso no pagamento pela Municipalidade - Serviço remunerado por tarifa, não tendo a Prefeitura o privilégio de consumir sem pagar ou de continuar a consumir sem pagar ou de continuar a consumir embora em débito - Suspensão legítima - Recurso provido” (TJSP - Apelação Cível n. 94.075-5 - Brotas - 4ª Câmara de Direito Público.
7) CONCLUSÃO.
Como vislumbramos ligeiramente no presente trabalho, a matéria é polêmica e poderá ser melhor compreendida se visualizada no campo da ponderação principiológica adotada na pacificação dos litígios analisados.
De certo, serviços públicos ditos “não essenciais”, podem ser descontinuados sem maiores turbações, já que um pequeno número de usuários será afetado por aquela interrupção. A questão se inflama quando o serviço público é essencial, independendo se é fornecido por prestador próprio ou impróprio. É pacífica a compreensão de que essa categoria de serviços não pode ser descontinuada, sendo garantido por lei um mínimo de fornecimento e até mesmo, sob certas circunstâncias, a continuidade de fornecimento ao usuário inadimplente.
A problemática em análise tem em seu cerne princípios constitucionais que, em colisão no caso concreto, são geradores de aparente antinomia em função do notório conflito. E quais seriam estes princípios em questão? Apenas para citar alguns, temos o Princípio da Continuidade do Serviço Público que deve ser prestado com qualidade, o Princípio da Segurança Jurídica que garante a força contratual das obrigações pertinentes aos contratantes e por último exemplo, o Princípio da Defesa do Consumidor que fundamenta todo o Capítulo Constitucional da Atividade Econômica, garantindo neste ponto também e precipuamente, a defesa do Princípio da Dignidade Humana.
Na busca da pacificação, o julgador será sempre levado a utilizar-se da técnica da ponderação de interesses, ancorado nos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, no mister de sua atividade judicante, de forma a conectar-se sempre que possível ao bom Direito, aguardado por aqueles que ao Judiciário se socorrem para a resolução de suas lides.
Destarte, face à Supremacia da Constituição, não poderá o bom juiz, deixar de circundar sua sentença, com os limites seguros da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos e Garantias Individuais, Transindividuais, Metaindividuais e Coletivas, sob pena de subverter o fim último do Estado, que é administrar os recursos da Nação em prol do Bem Comum, da Solidariedade, do Progresso e da Paz Social.
Estes pilares que estão no âmago de nossa Constituição, não raro, acabarão por mitigar a aridez dos contratos firmados entre usuários de serviço público, em regra econômica e tecnicamente hipossuficientes, e os concessionários, permissionários e prestadores próprios do Serviço Público, de forma a permitir, um reequilíbrio de forças que visa, por fim, restabelecer a ordem e a segurança jurídica no Estado Democrático de Direito.
8) BIBLIOGRAFIA.
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa, Antiga Casa Bertrand-José Bastos & Cia, 1908.
FAGA, Tânia. Julgamentos e Súmulas do STF e STJ. São Paulo, Método, 2010
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16 ed.São Paulo, Saraiva,2011.
GONÇALVES, Andréia Mendes. Legislação Administrativa e Correlata. 9 ed.Rio de Janeiro, Editora Lumen Iuris, 2010.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo. Editora Atlas. 2010.
Sítio da Agência Nacional de Energia Elétrica
Sítio da Wikipédia
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Lumen Iuris. 2005.
quinta-feira, 5 de maio de 2011
Brevíssima análise jurídica acerca das vedações legais ao estrangeiro
RESUMO: O presente trabalho visa tão somente apresentar em visão sistêmica, os comandos insculpidos na legislação brasileira, de forma a verificar a amplitude das vedações insertas no “Estatuto do Estrangeiro”, frente ao novel da CRFB de 1988 e das questões inerentes à atividade econômica disciplinadas pela Constituição e por legislação complementar, além de resoluções de cunho regulatório.
ABSTRACT: This paper aims solely to provide a systemic view, commands sculptured in Brazilian legislation, in order to ascertain the extent of fences inserted in the “Statute of the Foreign” in front of the novel CRFB 1988 and issues relating to economic activity governed by the Constitution and by secondary legislation, and resolutions of a regulatory matrix.
1) Introdução.
A produção do presente material teve como estímulo principal a saudável, e cada vez mais rara, discussão acadêmica entre discentes, acerca do tema da matéria em voga. Longe de querer ratificar a pura e simples supremacia de idéias, buscaremos investigar ao longo do presente texto, o conceito amplo acerca do tema, no sentido de afastar a xenofobia presente no Estatuto do Estrangeiro vigente, bem como aclarar a mens legistatoris a tempus legis.
Importa dizer que o fragmento da lei inserto no material apresentado em sala, apresentava importante supressão que diz respeito ao rol de vedações impostas ao cidadão português, de certo, menos restritivas.
2. Momento histórico que circundou a criação do Estatuto do Estrangeiro.
Anos 80. O regime militar ainda vicejava em terras brasileiras. A década de 80 foi caracterizada pelo gradual retorno à democracia. A abertura política se concretizava, os brasileiros voltavam a escolher seus dirigentes, de forma indireta é claro. Os políticos cassados regressavam pouco a pouco ao país e à vida pública. Uma reforma partidária criou novas siglas, que expressavam o novo desenho das forças sociais.
Por outro lado, a economia anunciava tempos difíceis. Naqueles anos, o país se debateria contra uma inflação crescente e, ao que, parecia, invencível. Os índices econômicos positivos conquistados em períodos anteriores ficariam, quando muito, estacionários. Foram tempos difíceis, em que se avançou bem pouco. Os brasileiros estavam naquela que viria a ser chamada por muitos historiadores, analistas políticos e economistas como sendo a “década perdida”.
Frente ao crescente afluxo de não-nacionais e o ainda instalado regime militar, surge a necessidade de disciplinar a matéria legal referente ao estrangeiro, resguardando “os interesses da soberania nacional”, além da entrada não autorizada de simpatizantes de “esquerda”, auto-expatriados de países da América do Sul e de outras partes de globo.
Foi nesse ambiente que a 19 de agosto de 1980, foi promulgada a Lei 6815, conhecida como o “Estatuto do Estrangeiro” pelo último presidente militar, João Batista Figueiredo, a quem coube iniciar, gradual e lentamente, o processo de abertura política do País.
Registre-se que os militares continuaram exercendo forte poder estatal e para-legal durante, pelo menos, os 5 anos seguintes.
3. Análise do artigo 106 – Das vedações.
Superado o necessário “relembrar” acerca dos fatos ocorridos, passamos a promover uma análise brevíssima acerca das aludidas vedações dispostas no aludido Diploma Legal.
De plano, vale ressaltar o comando constitucional disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5 º, II in verbis:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;
Vale aqui um breve destaque do ensinamento do Ministro Gilmar Mendes, acerca do regime jurídico do estrangeiro destacando que, estando no Brasil em caráter permanente, com propósito de fixação de residência definitiva ou em caráter temporário, independente de seu status ou propósito de viagem, o estrangeiro terá reconhecido seus direitos à garantias básicas da pessoa humana. Aos portugueses em situação regular no Brasil, face ao Estatuto da Igualdade, são garantidos também, os direitos políticos e outros explicitados na Lei 6815/80.
3.1) Análise do Artigo 106 e incisos da Lei 685/80.
“Art. 106. É vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81).
I - ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;”
Pelo que se depreende de uma análise bastante simples, percebe que o espírito da lei, nesse ponto, invoca o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira é por extensão, território nacional, sujeito às leis brasileiras. A soberania se compreende no exato conceito de Estado, ou seja, o define e materializa. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder, não se submete a outro Estado ou a ordenamento jurídico alienígena.
Por seu turno, não poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação brasileira por uma questão precípua de soberania nacional, visto que esta não é derrogada no interior das embarcações nacionais, esteja ela ou não em águas territoriais brasileiras.
Assim, poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação de bandeira estrangeira em serviço ou em trânsito no Brasil, sujeitando-se à nossa legislação marítima e demais comandos legais externos à sua embarcação. Exemplificam a questão, as centenas de embarcações que operam no Upstream da Petrobras, ou seja, nas atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás, ou ainda, no supply chain, além das embarcações turísticas, já costumeiras nos portos nacionais.
No que tange à navegação de cabotagem (transporte costeiro de mercadorias), cabe destacar que segundo a legislação vigente, o transporte por cabotagem só poderá ser realizado por empresa brasileira de navegação de cabotagem utilizando embarcação de bandeira brasileira.
A empresa poderá afretar, todavia, embarcações estrangeiras sob restrições, conforme o Art. 2o da resolução 193 da ANTAQ, que tem como objetivo fomentar a utilização de bandeira nacional, estando esse fato ligado diretamente ligado à política regulatória de incentivo à construção nacional, mas não restringe completamente o afretamento já que é dada prioridade a realização efetiva do transporte.
Naturalmente que a previsão de exceções cria a possibilidade de se usufruir delas através de liminares e outros mecanismos abusivos.
É nesse turno, que se depreende mais uma interessante questão. A legislação de cabotagem, bem como as resoluções da ANTAQ, não vedam a propriedade de empresa de navegação nacional por empresa estrangeira (de propriedade de estrangeiro), na modalidade subsidiária integral, desde que autorizado pelo Poder Executivo, o que resta agasalhado pelo comando do artigo 1134 do Código Civil Brasileiro que assim prescreve in verbis:
"A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira".
Destarte, importa ressaltar que se considera estrangeira a sociedade constituída em território estrangeiro, e que venha a operar atividade econômica ou não (ONGS incluem-se no dispositivo) no Brasil, dependendo, como já explicitado anteriormente, de autorização do governo federal.
Essa autorização deverá ser requerida ao Ministério ou Agência Estatal competente para a fiscalização da atividade exercida pela requisitante, no entanto, para as atividades consideradas econômicas, de acordo com a Instrução Normativa nº 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), o requerimento deverá ser dirigido ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo, porém protocolizada no Departamento Nacional do Registro do Comércio.
ABSTRACT: This paper aims solely to provide a systemic view, commands sculptured in Brazilian legislation, in order to ascertain the extent of fences inserted in the “Statute of the Foreign” in front of the novel CRFB 1988 and issues relating to economic activity governed by the Constitution and by secondary legislation, and resolutions of a regulatory matrix.
1) Introdução.
A produção do presente material teve como estímulo principal a saudável, e cada vez mais rara, discussão acadêmica entre discentes, acerca do tema da matéria em voga. Longe de querer ratificar a pura e simples supremacia de idéias, buscaremos investigar ao longo do presente texto, o conceito amplo acerca do tema, no sentido de afastar a xenofobia presente no Estatuto do Estrangeiro vigente, bem como aclarar a mens legistatoris a tempus legis.
Importa dizer que o fragmento da lei inserto no material apresentado em sala, apresentava importante supressão que diz respeito ao rol de vedações impostas ao cidadão português, de certo, menos restritivas.
2. Momento histórico que circundou a criação do Estatuto do Estrangeiro.
Anos 80. O regime militar ainda vicejava em terras brasileiras. A década de 80 foi caracterizada pelo gradual retorno à democracia. A abertura política se concretizava, os brasileiros voltavam a escolher seus dirigentes, de forma indireta é claro. Os políticos cassados regressavam pouco a pouco ao país e à vida pública. Uma reforma partidária criou novas siglas, que expressavam o novo desenho das forças sociais.
Por outro lado, a economia anunciava tempos difíceis. Naqueles anos, o país se debateria contra uma inflação crescente e, ao que, parecia, invencível. Os índices econômicos positivos conquistados em períodos anteriores ficariam, quando muito, estacionários. Foram tempos difíceis, em que se avançou bem pouco. Os brasileiros estavam naquela que viria a ser chamada por muitos historiadores, analistas políticos e economistas como sendo a “década perdida”.
Frente ao crescente afluxo de não-nacionais e o ainda instalado regime militar, surge a necessidade de disciplinar a matéria legal referente ao estrangeiro, resguardando “os interesses da soberania nacional”, além da entrada não autorizada de simpatizantes de “esquerda”, auto-expatriados de países da América do Sul e de outras partes de globo.
Foi nesse ambiente que a 19 de agosto de 1980, foi promulgada a Lei 6815, conhecida como o “Estatuto do Estrangeiro” pelo último presidente militar, João Batista Figueiredo, a quem coube iniciar, gradual e lentamente, o processo de abertura política do País.
Registre-se que os militares continuaram exercendo forte poder estatal e para-legal durante, pelo menos, os 5 anos seguintes.
3. Análise do artigo 106 – Das vedações.
Superado o necessário “relembrar” acerca dos fatos ocorridos, passamos a promover uma análise brevíssima acerca das aludidas vedações dispostas no aludido Diploma Legal.
De plano, vale ressaltar o comando constitucional disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5 º, II in verbis:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;
Vale aqui um breve destaque do ensinamento do Ministro Gilmar Mendes, acerca do regime jurídico do estrangeiro destacando que, estando no Brasil em caráter permanente, com propósito de fixação de residência definitiva ou em caráter temporário, independente de seu status ou propósito de viagem, o estrangeiro terá reconhecido seus direitos à garantias básicas da pessoa humana. Aos portugueses em situação regular no Brasil, face ao Estatuto da Igualdade, são garantidos também, os direitos políticos e outros explicitados na Lei 6815/80.
3.1) Análise do Artigo 106 e incisos da Lei 685/80.
“Art. 106. É vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81).
I - ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;”
Pelo que se depreende de uma análise bastante simples, percebe que o espírito da lei, nesse ponto, invoca o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira é por extensão, território nacional, sujeito às leis brasileiras. A soberania se compreende no exato conceito de Estado, ou seja, o define e materializa. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder, não se submete a outro Estado ou a ordenamento jurídico alienígena.
Por seu turno, não poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação brasileira por uma questão precípua de soberania nacional, visto que esta não é derrogada no interior das embarcações nacionais, esteja ela ou não em águas territoriais brasileiras.
Assim, poderá o estrangeiro ser proprietário, armador (operador de rota/serviço de transporte marítimo) ou comandante de uma embarcação de bandeira estrangeira em serviço ou em trânsito no Brasil, sujeitando-se à nossa legislação marítima e demais comandos legais externos à sua embarcação. Exemplificam a questão, as centenas de embarcações que operam no Upstream da Petrobras, ou seja, nas atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás, ou ainda, no supply chain, além das embarcações turísticas, já costumeiras nos portos nacionais.
No que tange à navegação de cabotagem (transporte costeiro de mercadorias), cabe destacar que segundo a legislação vigente, o transporte por cabotagem só poderá ser realizado por empresa brasileira de navegação de cabotagem utilizando embarcação de bandeira brasileira.
A empresa poderá afretar, todavia, embarcações estrangeiras sob restrições, conforme o Art. 2o da resolução 193 da ANTAQ, que tem como objetivo fomentar a utilização de bandeira nacional, estando esse fato ligado diretamente ligado à política regulatória de incentivo à construção nacional, mas não restringe completamente o afretamento já que é dada prioridade a realização efetiva do transporte.
Naturalmente que a previsão de exceções cria a possibilidade de se usufruir delas através de liminares e outros mecanismos abusivos.
É nesse turno, que se depreende mais uma interessante questão. A legislação de cabotagem, bem como as resoluções da ANTAQ, não vedam a propriedade de empresa de navegação nacional por empresa estrangeira (de propriedade de estrangeiro), na modalidade subsidiária integral, desde que autorizado pelo Poder Executivo, o que resta agasalhado pelo comando do artigo 1134 do Código Civil Brasileiro que assim prescreve in verbis:
"A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira".
Destarte, importa ressaltar que se considera estrangeira a sociedade constituída em território estrangeiro, e que venha a operar atividade econômica ou não (ONGS incluem-se no dispositivo) no Brasil, dependendo, como já explicitado anteriormente, de autorização do governo federal.
Essa autorização deverá ser requerida ao Ministério ou Agência Estatal competente para a fiscalização da atividade exercida pela requisitante, no entanto, para as atividades consideradas econômicas, de acordo com a Instrução Normativa nº 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), o requerimento deverá ser dirigido ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo, porém protocolizada no Departamento Nacional do Registro do Comércio.
E assim, entende-se que a vedação opera-se somente em sentido relativo, contra estrangeiro e na modalidade de pessoa física de direito privado, não sendo atualmente seu comando legal concebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada.
II - ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;
Neste mesmo diapasão, hodiernamente observa-se, através de conjugação legal, uma possibilidade de controle de empresa de telecomunicação por estrangeiro. Senão vejamos o caso da compra da TVA por exemplo.
O Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou, na sua reunião de n° 443, realizada no dia 18 de julho de 2007, por três votos contra dois, a compra da TVA (do Grupo Abril) pela Telefonica de España. Votaram contra os conselheiros Pedro Jaime e Plínio Aguiar. Este último fez questão de registrar por escrito a sua discordância, na análise 001/2007-GCPA, disponível no site da Anatel (www.anatel.gov.br).
Segundo os documentos apresentados pelas duas empresas, a Telesp (de propriedade da Telefonica), através de sua subsidiária Navytree, passará a deter 100% das ações ordinárias (com direito a voto) e 100% das ações preferenciais das operações em microondas (MMDS) da TVA (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Curitiba). E o Grupo Abril se retirará totalmente destas operações. Neste caso, não haveria o que rejeitar, já que não existe proibição legal para que uma operadora de telecomunicações seja dona de uma empresa de TV paga em microondas.
Cabe registrar que a regulação emanada da ANATEL as leis da Anatel não permitem que uma empresa estrangeira possua mais de 30% em redes de televisão aberta, não sendo o mesmo comando aplicável às redes de TV a Cabo e por Assinatura que , hodiernamente, estão em fase de concentração de mercado, já tendo superado a TV aberta do Brasil em muitas regiões.
Destarte, percebe-se claramente que a regulação nesse caso, no precioso ensinamento do saudoso Professor Marcos Juruena Villela Souto, tem o papel de “preencher a moldura da lei com conhecimentos técnicos e à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada”.
É assim que, no mundo real, a vedação incide em sentido absoluto somente contra estrangeiro, na modalidade de pessoa física de direito privado e para concessões de TV aberta, sendo, todavia, seu comando legal inconcebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada, fato que incentivou os ajustes abarcados na regulação da ANATEL acima descrita.
III - ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;
Nesse caso entendemos que a vedação, apesar de tratar de questão intuito personae, ainda assim não é absoluta posto que o comando restritivo encampa tão somente as empresas citadas no inciso II do Estatuto em análise.
Nesse diapasão, ressalte-se a presidência da Petrobras exercida pelo franco-belga Phillip Reischtul no início dos anos 2000. Coube tão somente alteração no estatuto da empresa, aprovada pelo Conselho de Administração, legitimando o ato que dispôs estrangeiro à frente da maior empresa brasileira, do segmento de petróleo e energia e além de tudo, estatal.
IV - obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;
De plano temos que, pelo próprio comando do Estatuto do Estrangeiro, a vedação relativiza-se, na forma de seu § 2º, alíneas a,b e c, posto que a restrição não é aplicável aos estrangeiros portugueses, ou seja, nossos colonizadores gozam de especial tratamento e podem, sem objeção, tornarem-se concessionários, pesquisarem, prospectarem, explorarem e aproveitarem jazidas, minas e demais recursos minerais.
Por outro lado, temos que a abertura do setor petrolífero brasileiro se iniciou em 1997 com a lei 9.478 (1997), conhecida como a lei do petróleo, que acabou com o monopólio estatal legal da Petrobras, criando a Agência Nacional de Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis [ANP], inaugurando o modelo regulatório de concessão de áreas para exploração, open acess, dentre outros requisitos próprios ao Upstream.
Em 1998, por força do Decreto Nº 2.455/1998 estava implantada a ANP realizando o 1º leilão de blocos em 15/06/ 1999.
Essa abertura possibilitou às empresas petrolíferas estrangeiras, controladas e presididas por estrangeiros, acesso a reservas que serão as maiores responsáveis pelo crescimento da produção de petróleo no mundo até 2022 de acordo com estudos da OPEP.
Mais uma vez entende-se que a vedação opera-se somente em sentido estrito contra estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
V - ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
Ressalte-se que, quanto à participação de empresas estrangeiras na aviação comercial, o desenho regulatório é mais restritivo do que o segmento de Telecom e Navegação de Cabotagem, não admitindo participações societárias superiores a 20%.
Assim podem os portugueses em situação regular no Brasil, exercerem exploração de aeronave brasileira, bem como serem proprietários, na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
VI - ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a corretagem de navios e de fundos, além de tornarem-se, mediante concurso, leiloeiros oficiais, posto que não existe vedação legal para tal impedimento, bem como poderão atuar como despachantes aduaneiros por força do Estatuto da Igualdade e do Estatuto do Estrangeiro.
VII - participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;
Ainda no mesmo diapasão, observa-se que a vedação impõe-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem administração ou representação de sindicato ou associação profissional, na forma dos estatutos dessas instituições na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
.
VIII - ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;
Da mesma forma que o inciso I, resta invocado o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira, é por extensão, território nacional, sujeito à leis brasileiras.
A atividade de “praticagem” envolve entrega temporária de comando e pilotagem da embarcação ao “Prático” para que este com sua expertise e profundo conhecimento das cartas náuticas costeiras, possa movimentar a embarcação em áreas com acidentes naturais restritivos à livre navegação.
Destarte, o ato de praticagem por estrangeiro não português, em si, é o que é vedado, posto que a consecução de seus atos invariavelmente, levam ao exercício obrigatório e temporário de comando, que fere a soberania nacional pelos motivos expostos no inciso I.
Todavia, a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo desta forma, os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a praticagem por força do Estatuto da Igualdade na forma do § 2º, alíneas a,b e c, e do Estatuto do Estrangeiro.
IX - possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento;
O próprio comando legal relativiza a vedação, condicionando a possibilidade à existência de reciprocidade entre o Estado de origem do estrangeiro e o Brasil.
X - prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.
A atividade de Capelania é considerada atividade de direção religiosa nas Forças Armadas e auxiliares, dispondo inclusive de patente de acesso ao oficialato. Os estabelecimentos de internação coletiva a que se refere o inciso são os nosocômios públicos e destarte, em ambos os casos estará em voga a questão de soberania nacional, por conta de ato de comando e controle exercidos que seriam exercidos por não nacional, na atividade de Capelania em sede de Forças Armadas, Auxiliares ou Nosocômios Públicos.
Essa é, a meu ver, a única vedação absoluta presente no Estatuto do Estrangeiro, por vedar de forma equânime estrangeiros e portugueses, e por não ser atividade econômica, não está pois, sujeita à regulação.
§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.
Pelo que se depreende da análise do texto legal, temos que esse modelo de desregulação foi inserida no sentido de permitir-se o aprimoramento técnico da atividade pesqueira do País, quase sempre artesanal àquela época e ainda hoje, carecendo de desenvolvimento tecnológico em escala.
§ 2º Ao português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe é defeso:
a) assumir a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste artigo;
b) ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegação fluvial e lacustre, ressalvado o disposto no parágrafo anterior; e
c) prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares.
Já comentado em incisos anteriores.
4) Conclusão.
Pelo exposto, resta comprovado que as vedações positivadas no Estatuto do Estrangeiro apresentam caráter de relatividade ímpar.
Ressalte-se que a reforma do Estado, geradora do modelo de regulação de mercados trouxe, e ainda trará modificações estruturais referentes ao acesso de estrangeiros a situações hoje tipificadas como defesas a estrangeiros não portugueses em sua maioria.
O estrangeiro português goza de discricionariedade frente a seus pares de outras nacionalidades, motivada pela tradição e pelos laços históricos e políticos que permeiam a questionável condição de reciprocidade entre Brasil e Portugal.
O tema merece reflexão pausada, despojada de açodamentos, posto que o rol de vedações prescritas pelo diploma legal em voga deve ser considerado sempre a partir do prisma da análise sistêmica e integrativa, a bem do bom direito e da hermenêutica cada vez mais aberta e casuística e ainda, por força da globalização em marcha contínua e irreversível, para que ao final, possamos atingir a almejada segurança jurídica que tema tão controverso apresenta aos pesquisadores e estudantes do Direito Internacional.
Tenho dito.
5) Bibliografia.
COSTA e LOPES disponível no Site < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-65552010000500003&script=sci_arttext> acessado em 03/05/2011 as 17:40:00
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Iuris. 2ª Ed, 2005.
Site <http://www.direitoacomunicacao.org.br> acessado em 03/05/2011 as 15:43:00
Site <http://www.antaq.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 15:05:00
Site <http://www.anp.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 17:15:00
Site <http://www.anac.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 16:55:00
II - ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;
Neste mesmo diapasão, hodiernamente observa-se, através de conjugação legal, uma possibilidade de controle de empresa de telecomunicação por estrangeiro. Senão vejamos o caso da compra da TVA por exemplo.
O Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou, na sua reunião de n° 443, realizada no dia 18 de julho de 2007, por três votos contra dois, a compra da TVA (do Grupo Abril) pela Telefonica de España. Votaram contra os conselheiros Pedro Jaime e Plínio Aguiar. Este último fez questão de registrar por escrito a sua discordância, na análise 001/2007-GCPA, disponível no site da Anatel (www.anatel.gov.br).
Segundo os documentos apresentados pelas duas empresas, a Telesp (de propriedade da Telefonica), através de sua subsidiária Navytree, passará a deter 100% das ações ordinárias (com direito a voto) e 100% das ações preferenciais das operações em microondas (MMDS) da TVA (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Curitiba). E o Grupo Abril se retirará totalmente destas operações. Neste caso, não haveria o que rejeitar, já que não existe proibição legal para que uma operadora de telecomunicações seja dona de uma empresa de TV paga em microondas.
Cabe registrar que a regulação emanada da ANATEL as leis da Anatel não permitem que uma empresa estrangeira possua mais de 30% em redes de televisão aberta, não sendo o mesmo comando aplicável às redes de TV a Cabo e por Assinatura que , hodiernamente, estão em fase de concentração de mercado, já tendo superado a TV aberta do Brasil em muitas regiões.
Destarte, percebe-se claramente que a regulação nesse caso, no precioso ensinamento do saudoso Professor Marcos Juruena Villela Souto, tem o papel de “preencher a moldura da lei com conhecimentos técnicos e à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada”.
É assim que, no mundo real, a vedação incide em sentido absoluto somente contra estrangeiro, na modalidade de pessoa física de direito privado e para concessões de TV aberta, sendo, todavia, seu comando legal inconcebível dentro da realidade de mercado que se observa na atividade ora comentada, fato que incentivou os ajustes abarcados na regulação da ANATEL acima descrita.
III - ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;
Nesse caso entendemos que a vedação, apesar de tratar de questão intuito personae, ainda assim não é absoluta posto que o comando restritivo encampa tão somente as empresas citadas no inciso II do Estatuto em análise.
Nesse diapasão, ressalte-se a presidência da Petrobras exercida pelo franco-belga Phillip Reischtul no início dos anos 2000. Coube tão somente alteração no estatuto da empresa, aprovada pelo Conselho de Administração, legitimando o ato que dispôs estrangeiro à frente da maior empresa brasileira, do segmento de petróleo e energia e além de tudo, estatal.
IV - obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;
De plano temos que, pelo próprio comando do Estatuto do Estrangeiro, a vedação relativiza-se, na forma de seu § 2º, alíneas a,b e c, posto que a restrição não é aplicável aos estrangeiros portugueses, ou seja, nossos colonizadores gozam de especial tratamento e podem, sem objeção, tornarem-se concessionários, pesquisarem, prospectarem, explorarem e aproveitarem jazidas, minas e demais recursos minerais.
Por outro lado, temos que a abertura do setor petrolífero brasileiro se iniciou em 1997 com a lei 9.478 (1997), conhecida como a lei do petróleo, que acabou com o monopólio estatal legal da Petrobras, criando a Agência Nacional de Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis [ANP], inaugurando o modelo regulatório de concessão de áreas para exploração, open acess, dentre outros requisitos próprios ao Upstream.
Em 1998, por força do Decreto Nº 2.455/1998 estava implantada a ANP realizando o 1º leilão de blocos em 15/06/ 1999.
Essa abertura possibilitou às empresas petrolíferas estrangeiras, controladas e presididas por estrangeiros, acesso a reservas que serão as maiores responsáveis pelo crescimento da produção de petróleo no mundo até 2022 de acordo com estudos da OPEP.
Mais uma vez entende-se que a vedação opera-se somente em sentido estrito contra estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
V - ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, na modalidade de pessoa física de direito privado.
Ressalte-se que, quanto à participação de empresas estrangeiras na aviação comercial, o desenho regulatório é mais restritivo do que o segmento de Telecom e Navegação de Cabotagem, não admitindo participações societárias superiores a 20%.
Assim podem os portugueses em situação regular no Brasil, exercerem exploração de aeronave brasileira, bem como serem proprietários, na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
VI - ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
Mais uma vez temos que a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a corretagem de navios e de fundos, além de tornarem-se, mediante concurso, leiloeiros oficiais, posto que não existe vedação legal para tal impedimento, bem como poderão atuar como despachantes aduaneiros por força do Estatuto da Igualdade e do Estatuto do Estrangeiro.
VII - participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;
Ainda no mesmo diapasão, observa-se que a vedação impõe-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo os portugueses em situação regular no Brasil exercerem administração ou representação de sindicato ou associação profissional, na forma dos estatutos dessas instituições na forma do § 2º, alíneas a,b e c, do Estatuto do Estrangeiro.
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VIII - ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;
Da mesma forma que o inciso I, resta invocado o princípio da garantia da soberania nacional, posto que a embarcação de bandeira brasileira, é por extensão, território nacional, sujeito à leis brasileiras.
A atividade de “praticagem” envolve entrega temporária de comando e pilotagem da embarcação ao “Prático” para que este com sua expertise e profundo conhecimento das cartas náuticas costeiras, possa movimentar a embarcação em áreas com acidentes naturais restritivos à livre navegação.
Destarte, o ato de praticagem por estrangeiro não português, em si, é o que é vedado, posto que a consecução de seus atos invariavelmente, levam ao exercício obrigatório e temporário de comando, que fere a soberania nacional pelos motivos expostos no inciso I.
Todavia, a vedação opera-se somente em sentido estrito a estrangeiro não português, podendo desta forma, os portugueses em situação regular no Brasil exercerem a praticagem por força do Estatuto da Igualdade na forma do § 2º, alíneas a,b e c, e do Estatuto do Estrangeiro.
IX - possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento;
O próprio comando legal relativiza a vedação, condicionando a possibilidade à existência de reciprocidade entre o Estado de origem do estrangeiro e o Brasil.
X - prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.
A atividade de Capelania é considerada atividade de direção religiosa nas Forças Armadas e auxiliares, dispondo inclusive de patente de acesso ao oficialato. Os estabelecimentos de internação coletiva a que se refere o inciso são os nosocômios públicos e destarte, em ambos os casos estará em voga a questão de soberania nacional, por conta de ato de comando e controle exercidos que seriam exercidos por não nacional, na atividade de Capelania em sede de Forças Armadas, Auxiliares ou Nosocômios Públicos.
Essa é, a meu ver, a única vedação absoluta presente no Estatuto do Estrangeiro, por vedar de forma equânime estrangeiros e portugueses, e por não ser atividade econômica, não está pois, sujeita à regulação.
§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.
Pelo que se depreende da análise do texto legal, temos que esse modelo de desregulação foi inserida no sentido de permitir-se o aprimoramento técnico da atividade pesqueira do País, quase sempre artesanal àquela época e ainda hoje, carecendo de desenvolvimento tecnológico em escala.
§ 2º Ao português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe é defeso:
a) assumir a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste artigo;
b) ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegação fluvial e lacustre, ressalvado o disposto no parágrafo anterior; e
c) prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares.
Já comentado em incisos anteriores.
4) Conclusão.
Pelo exposto, resta comprovado que as vedações positivadas no Estatuto do Estrangeiro apresentam caráter de relatividade ímpar.
Ressalte-se que a reforma do Estado, geradora do modelo de regulação de mercados trouxe, e ainda trará modificações estruturais referentes ao acesso de estrangeiros a situações hoje tipificadas como defesas a estrangeiros não portugueses em sua maioria.
O estrangeiro português goza de discricionariedade frente a seus pares de outras nacionalidades, motivada pela tradição e pelos laços históricos e políticos que permeiam a questionável condição de reciprocidade entre Brasil e Portugal.
O tema merece reflexão pausada, despojada de açodamentos, posto que o rol de vedações prescritas pelo diploma legal em voga deve ser considerado sempre a partir do prisma da análise sistêmica e integrativa, a bem do bom direito e da hermenêutica cada vez mais aberta e casuística e ainda, por força da globalização em marcha contínua e irreversível, para que ao final, possamos atingir a almejada segurança jurídica que tema tão controverso apresenta aos pesquisadores e estudantes do Direito Internacional.
Tenho dito.
5) Bibliografia.
COSTA e LOPES disponível no Site < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-65552010000500003&script=sci_arttext> acessado em 03/05/2011 as 17:40:00
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Iuris. 2ª Ed, 2005.
Site <http://www.direitoacomunicacao.org.br> acessado em 03/05/2011 as 15:43:00
Site <http://www.antaq.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 15:05:00
Site <http://www.anp.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 17:15:00
Site <http://www.anac.gov.br> acessado em 03/05/2011 as 16:55:00
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